梁小军：刑事拘留制度违宪性分析

2014年1月24日，北京基督教家庭教会“圣爱团契”部分教徒因集体探望一生病教友，次日被以涉嫌“非法集会、游行、示威罪”刑事拘留。我在会见被拘留的教会长老徐永海后，得知他们行为正当合法，初步判断是因为北京市公安局配合法院审判许志永案件而实施的系列稳控措施之一，他们可能会被关押30日左右释放。2月23日，我接到徐永海电话，告知他已于当日释放。之后两天，当时被以同一罪名拘留的其他教友被陆续释放或取保候审。

2013年9月24日，异议人士、法轮功修炼者于溟被沈阳市公安局以涉嫌“利用邪教组织破坏法律实施罪”刑事拘留，羁押于沈阳市第一看守所。律师多次要求会见，看守所均以“办案单位在提审”为由不予安排。10月24日，沈阳市沈河区公安分局报请沈河区检察院批准逮捕于溟，但沈河区检察院10月31日以事实不清、证据不足为由，不予批准逮捕。11月1日，办案警察将于溟带到看守所门外，拿着“煽动颠覆国家政权罪”刑事拘留通知书，再将其重新送入看守所。11月27日，沈阳市沈河区检察院却又以涉嫌“利用邪教组织破坏法律实施罪”批准对于溟的逮捕。

除以上两例外，一直以来，刑事拘留措施经常被用于访民和异议人士身上，特别在违法的劳教制度取消后，更加成为社会稳控的主要手段。对访民和异议人士近来经常使用的罪名是“寻衅滋事”和“聚众扰乱公共场所秩序”，但也会有非常生僻罕用的罪名如“非法使用窃听窃照器材”。因这些被刑事拘留人员其实并未实施任何犯罪行为，办案警方甚至不会将他们报检察院批准逮捕，而是在最长拘留期30日满后，自行给他们办理取保候审手续，释放了事。12个月的取保候审期满后，案件不了了之。

虽然《刑事诉讼法》中对刑事拘留措施有明确规定，但当此措施被警方肆意滥用，成为社会稳控手段，甚至公权力寻租的渠道时，我们再仔细审视刑事拘留制度，会发现它不但违反国际人权公约，也违反中国现行宪法。

《刑事诉讼法》中对拘留制度的规定集中在第八十条、第八十一条、第八十三条、第八十四条和第八十九条中。

其中，第八十条列举了七种对“现行犯”或“重大嫌疑分子”可以先行拘留的法定情形，将是否限制公民人身自由的判断权和实施权毫无保留地交到警方手中。

第八十一条是对异地拘留和逮捕的规定。第八十三条是对拘留程序和通知家属的规定。

第八十四条规定：“公安机关对被拘留的人，应当在拘留后的二十四小时以内进行讯问。在发现不应当拘留的时候，必须立即释放，发给释放证明。”

字面理解似乎警方在24小时之内通过讯问，即可以判断是否不应当拘留并予以立即释放，但现实情况是，不论任何案件，警方都需要30天左右的时间来做出是否应当释放的判断。实践操作中，此条规定又与第一百一十七条的规定有衔接。

第一百一十七条第2款规定：“传唤、拘传持续的时间不得超过十二小时；案情特别重大、复杂，需要采取拘留、逮捕措施的，传唤、拘传持续的时间不得超过二十四小时。”

问题是在警方眼中，几乎所有的案件的案情都特别重大、复杂，他们喜欢把所有法律规定许可的期限都用到上限，因此24小时已经成为惯例。他们在这24小时中，可以不慌不忙地讯问，可以准备第八十三条规定的拘留证，可以去当事人家中搜查……最后在24小时期满之前将你拘留。

“圣爱团契”的那些教徒就是被如此操作的——当日被关在当地派出所，第二日拘留后送北京市第一看守所关押。第一百一十七条与第八十四条的衔接适用，造成被羁押者多了一天失去自由的时间，而如果将来该人被判刑，这一天又是不能折抵刑期的。

第八十九条表面看是对提请批捕的规定，但实际是对拘留期限的规定，因此也是争议的焦点所在。

该条第1款规定：“公安机关对被拘留的人，认为需要逮捕的，应当在拘留后的三日以内，提请人民检察院审查批准。在特殊情况下，提请审查批准的时间可以延长一日至四日。”

没有任何其他规定或解释说明“特殊情况”是什么情况，因此警方完全可以依据自己的理解来适用，但法律既有规定，程序总是要履行的。所以，在比较“严谨”的刑事案件卷宗材料中，我们都会看到两份《延长拘留期限决定书》：第一份即是依据该款规定延长四日；而第二份则是依据第2款规定，延长至三十日。

第2款规定：“对于流窜作案、多次作案、结伙作案的重大嫌疑分子，提请批准的时间可以延长至三十日。”这一款正是刑事拘留期限30日的法律依据！

“流窜作案、多次作案、结伙作案”，文字表述似乎清晰明确，但是否是“流窜”、“多次”和“结伙”，却是警方要在30日内查明的，而不是是否拘留30日的依据。在他们眼中，任何人都可以成为具有以上三种情形的“重大嫌疑分子”。至于查过之后，你是否有以上三种应当拘留30日的情形，则另当别论。如果你非要严格依据该款规定，认为自己被拘留30日冤枉，则警方说你具有以上三种情形也未尝不可，而且法律也没有给你提供救济途径。

对于第3款，不同的人有不同的解读。第3款规定：“人民检察院应当自接到公安机关提请批准逮捕书后的七日以内，作出批准逮捕或者不批准逮捕的决定。人民检察院不批准逮捕的，公安机关应当在接到通知后立即释放，并且将执行情况及时通知人民检察院。对于需要继续侦查，并且符合取保候审、监视居住条件的，依法取保候审或者监视居住。”

争议主要发生在该款第一句话与第1款和第2款的衔接上，特别是与第2款的衔接上——检察院审查批准逮捕的七天是否应包括在第2款“审查批准的时间可以延长至三十日”内？

公检法机关并中国法学院通说是，检察院审查批准逮捕的七天时间是在三十天之外，即任一犯罪嫌疑人在拘留三十天满之后，还可以再被羁押七天，而这七天是检察院审查批捕的时间，这就是所谓“刑事拘留最长37天”的来历。

暂不提这37天的说法是否违背对人权的基本保障原则，检察院审查批捕的这七日在法律上也并无任何名目。它既不是逮捕，也不是拘留；它既是检察院的审查期间，又是公安机关的羁押期间。举一个极端的例子，如果被羁押人在这七天内因未能及时办理取保候审而病故，责任由谁来承担将很难说清。人被不明不白地多关了七天时间，而在这七天内，检察院可能做出逮捕的决定，也可能做出不逮捕的决定。即使依据现行法律，根据无罪推定原则，犯罪嫌疑人在30天满后，也应该在看守所外等候是否批准逮捕决定，因为现行《刑事诉讼法》并没有规定犯罪嫌疑人要在看守所内等候检察院的决定。

当然，以上对刑事拘留制度的理解与争议都是建立在该制度没有违反现行宪法和国际人权条约的基础上，但当我们对照国际人权条约和中国现行宪法，却发现刑事拘留制度是违宪的，并造成对人权的侵犯和践踏。

《世界人权宣言》第九条规定：“任何人不得加以任意逮捕、拘禁或者放逐。”

《公民权利和政治权利国际公约》第九条规定：“  一、人人有权享有人身自由和安全。任何人不得加以任意逮捕或拘禁。除非依照法律所确定的根据和程序，任何人不得被剥夺自由。二、任何被逮捕的人，在被逮捕时应被告知逮捕他的理由，并应被迅速告知对他提出的任何指控。三、任何因刑事指控被逮捕或拘禁的人，应被迅速带见审判官或其他经法律授权行使司法权力的官员，并有权在合理的时间内受审判或被释放。等候审判的人受监禁不应作为一般规则，但可规定释放时应保证在司法程序的任何其他阶段出席审判，并在必要时报到听候执行判决。四、任何因逮捕或拘禁被剥夺自由的人，有资格向法庭提起诉讼，以便法庭能不拖延地决定拘禁他是否合法以及如果拘禁不合法时命令予以释放。五、任何遭受非法逮捕或拘禁的受害者，有得到赔偿的权利。”

《宪法》第三十七条规定：“中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯。任何公民，非经人民检察院批准或者决定或者人民法院决定，并由公安机关执行，不受逮捕。禁止非法拘禁和以其他方法非法剥夺或者限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民的身体。”

《公民权利和政治权利国际公约》第九条第（三）款将裁定因刑事指控被逮捕或拘禁的人是否予以释放的权利交给“审判官或其他经法律授权行使司法权力的官员”，而且强调是“应被迅速带见”。这两点非常重要，这既是司法权对警察行使行政权的限制，又强调了时间性。中国《刑事诉讼法》将被拘留人员送检察院批准逮捕的时间拖长到30天，严重背离了“迅速”本意，造成对公民人身自由的侵犯；而且检察院对警察行政权的滥用不但不能形成有效的监督和限制，反而甚至会进行配合。在于溟案件中，辩护律师向沈河区检察院控告沈河区警察的滥权与违法行为，检察院竟然答复此事不归他们管理；在沈河警察变更罪名将于溟二次拘留后，沈河检察院却又用警方第一次报请批准逮捕的罪名批准逮捕了于溟，对此检察院没有任何说明与解释。

第（三）款同时强调“等候审判的人受监禁不应作为一般规则”，但中国的法律规定与司法实践却与此恰好相反。羁押候审成为常态，取保候审成为特例，甚至对身患重病之人一般都不予释放以使之获得有效的医疗救助，致使近日发生曹顺利非正常死亡的严重事件。

《宪法》第三十七条中“人身自由不受侵犯”是基本原则与大前提，其后有关逮捕的规定和禁止非法拘禁和以其他方法非法剥夺或限制公民的人身自由，均不能与此基本原则相违背。这一条中没有提及拘留措施，而《刑事诉讼法》恰恰利用《宪法》的空隙创设了有关拘留制度。 

刑事拘留制度既是《刑事诉讼法》的规定，我们就不能说该制度是违法的，我们只能说它是除逮捕和非法拘禁以外的一种其他剥夺或限制公民人身自由的制度，用民法学中的用语，这是在“用合法形式掩盖非法目的”。

刑事拘留制度是警察权力肆意扩张的保障与体现，在实践中造成了对公民基本人权侵犯与践踏的现状。该制度违反了国际人权公约的基本原则及中国现行宪法。我们应当予以关注，并呼吁废止。

2014年3月28日于香港中文大学

（《中国人权双周刊》第129期    2014年4月18日—5月1日）