北京莫少平律師事務所
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關於劉曉波涉嫌煽動顛覆國家政權上訴一案

二 審 辯 護 詞

北京市高級人民法院刑事審判第一庭：
尊敬的趙俊懷審判長、劉東輝、林兵兵審判員：

我們受本案上訴人劉曉波的委託和北京莫少平律師事務所的指派，在劉曉波涉嫌煽動顛覆國家政權上訴一案中繼續擔任其辯護人。我們將忠實履行《中華人民共和國刑事訴訟法》（以下簡稱“《刑訴法》”）第三十五條規定的辯護人的職責，根據事實和法律，提出證明劉曉波無罪、罪輕或減輕、免除其刑事責任的材料和意見，依法維護劉曉波的合法權益。

我們認真閱讀了北京市第一中級人民法院（以下簡稱“一審法院”）（2009）一中刑初字第3901號判決書（以下簡稱“一審判決”），仔細研究了一 審判決所依據的證據，並詳細聽取了劉曉波對一審判決的意見，鑑於一審判決完全採信了本案公訴機關北京市人民檢察院第一分院《起訴書》的所有指控及其證據， 故辯護人仍然堅持一審時的辯護意見，即“①現有證據不能證明劉曉波在主觀上具有煽動顛覆國家政權的故意；②《起訴書》對劉曉波涉嫌煽動顛覆國家政權罪的指 控完全是『以偏概全』、『斷章取義』；③《起訴書》的指控混淆了公民言論自由與犯罪的界限；④本案偵查、審查起訴及審判過程中存在重大瑕疵”，應當判決劉 曉波無罪！

針對一審判決，辯護人在此唯一需要再次強調的是：

本案偵查機關北京市公安局對劉曉波的監視居住實屬變相羈押，其期間應當折抵刑期，一審判決未予採信是錯誤的。

雖然辯護人為劉曉波作無罪辯護，不同意一審法院對劉曉波的有罪判決，但是本案偵查機關對劉曉波的“監視居住”實屬變相羈押，依有關規定，故依據最高人民法院司法解釋，“監視居住”期間應當折抵刑期。

根據《刑訴法》第五十七條的規定以及《公安機關辦理刑事案件程序規定》第九十七條、第九十八條的規定，偵查機關採取監視居住措施應當遵守以下規定，①監視居住應當在犯罪嫌疑人住處進行（無固定住處的才可以由偵查機關指定居所進行監視居住），②被監視居住人有權和共同生活的家人共同居住，③被監視居住人會見律師無需批准；

本案的偵查機關北京市公安局對劉曉波的監視居住根本違反了上述規定。具體事實和理由為：

1、北京市海淀區七賢村中國銀行宿舍10號樓1單元502室是劉曉波及其妻子劉霞在北京的合法住處，是法定的監視居住處所，北京市公安局在此之外的任何處所對劉曉波進行監視居住都是非法的。

2、2008年12月9日北京市公安局對劉曉波作出的《監視居住決定書》根本沒有載明監視居住處所，劉曉波在監視居住期間只被允許與其妻子劉霞在小 湯山會議中心見面兩次，其妻劉霞根本不知道劉曉波具體關押在何處，更談不上劉霞作為劉曉波共同生活的家人與劉曉波共同居住，據劉曉波一審庭審時講，監視居 住的地方有點像賓館的房間，但是沒有窗戶，只有衛生間有一個很小的窗戶，條件比看守所還差，劉曉波是被單獨監禁，完全被限制人身自由。

3、劉曉波之妻劉霞為其委託的律師多次向北京市公安局提出與劉曉波見面的要求，但得不到任何答覆，劉曉波在被“監視居住”期間從來沒有被允許見律師。

綜上，北京市公安局對劉曉波的監視居住實際上屬於變相羈押，根據《最高人民法院關於依法監視居住期間可否折抵刑期問題的批覆》關於“如果被告人被判處刑罰的犯罪行為和被拘留或者被逮捕以前被羈押的行為系同一行為，不論羈押在何處，只要是完全限制了人身自由的，被羈押期間，即可予折抵刑期”的規定，對劉曉波“監視居住”的期間應當折抵刑期。

對本案的事實、法律、法理之辯，辯護人在一審辯護詞中已做了充分的闡述，無需重複，現僅就本案一審判決涉及的一些常識問題發表如下辯護意見： 

一、關於國家政權、政府與執政黨

根據通常的政治學和法學理論，國家政權、政府和執政黨是不同層面的概念。

國家政權 是國家的具體化身，是指掌握國家主權的政治組織及其所掌握的政治權力，以維護對社會的統治和管理，通常包括軍隊、警察、法院、政府、官員等。政府 是國家行政權力的執行者，專指一個國家政權體系中依法享有行政權力的組織體系，即國家政權機構中的行政機關。

執政黨 指通過制度性選舉或暴力革命而執掌一國國家政權的政黨，它可能是一個政黨，也可能是多個政黨的聯盟。

政府是國家行政權力的執行者，在行使權力的過程中存在這樣那樣的缺點和錯誤是難免的，執政黨是國家政權的執 掌者，也就是通常說執政，其在執政過程中，存在這樣或者那樣的缺點或不足甚至是錯誤也是難免的，任何一個公民對這些缺點、不足或錯誤提出批評或者指責是其 應有的公民權利，這也是《中華人民共和國憲法》第四十一條的立法基礎。具體到本案，作為一個公民的劉曉波對政府及執政的中國共產黨提出批評甚至是反對也是 其行使憲法權利的方式之一，無論批評或反對的內容是對是錯，均與顛覆國家政權無關！

七十多年前，在江蘇，章士釗在其為中國共產黨創始人陳獨秀危害民國案的辯護詞中就曾對國家、政府、政黨之間的關係做出過精闢分析：政府不等於國家，民國的主權在民，復辟國體才是叛國，才是危害。否則，不論對於政府或政府中何人何黨，有何抨擊，都是正常的，只有半開化的國家才會以此“臨之於刑”。七十多年過去了，整個世界已經發生了翻天覆地的變化，難道我們的法治常識水平不僅沒有提高，反而還在下降嗎？ 

二、關於言論自由

根據通常的政治學和法學理論，言論自由是按照自己的意願自由地發表言論以及與聽取他人陳述意見的權利。言論自由通常被認為是現代民主中一個不可或缺的價值理念，是最基本的人權。 其應有之義是每個人既有發表“正確言論”的權利，又有發表“錯誤言論”的權利（只允許發表“正確言論”， 不允許發表“錯誤言論”就不能稱之為“言論自由”），對於這項權利，公權力不僅不能干預，更不能剝奪，甚至不能審查，而應予以保護。這也是《中華人民共和 國憲法》第三十五條的立法基礎。而本案，行使公權力的一審法院在其一審判決中不僅干預、剝奪了劉曉波發表“錯誤言論”的權利，而且還因劉曉波發表過的言論 將其判處十一年有期徒刑，這是對公權力的濫用，更是對“言論自由”常識的顛覆。

一審判決認定劉曉波實施煽動顛覆國家政權行為的“罪證”是劉曉波在互聯網上發表的六篇文章及《零八憲章》中的某些“煽動”的言詞，即一審判決所列舉的：“通過改變社會來改變政權”，“自由中國的出現，與其寄希望於統治者的『新政'，遠不如寄希望於民間『新力量'的不斷擴張”，“取消一黨壟斷執政特權”，“在民主憲政的架構下建立中華聯邦共和國”。

姑且不論一審判決所認定的上述“罪證”絕對有“斷章取義”，“肆意曲解”之嫌，僅從“言論自由”常識的角度也可以很容易地得出上述“罪證”只不過是劉曉波的主張和觀點而已，其主張和觀點的對錯暫且不論，但與“煽動顛覆國家政權”有何相干？具體而言：

①“通過改變社會來改變政權”這段文字是劉曉波的文章《通過改變社會來改變政權》的題目。從題目上可以看出，劉曉波寫作這篇文章的主要目的是闡述自己對政治體制改革的見解。所謂“改變政權”並不是“顛覆政權”，二者並非同一概念，它們之間具有完全不同的內涵和外延（每一屆政府的更迭都可以解釋為改變政權，只有通過暴力等非法手段推翻政權，才叫顛覆政權）；而且法律也沒有規定“改變國家政權罪”；（細讀《通過改變社會來改變政權》全文，可見劉曉波的主張是“不追求奪取政權的目標，而是致力於建設一個可以有尊嚴地活著的人性社會”，就可以清楚地得出劉曉波沒有“煽動顛覆國家政權”這一結論）。

②“自由中國的出現，與其寄希望於統治者的『新政』，遠不如寄希望於民間『新力量』的不斷擴張”，這段文字是劉曉波的文章《難道中國人只配接受“黨 主民主”》中的半句話，原文是：“自由中國的出現，與其寄希望於統治者的『新政』，遠不如寄希望於民間『新力量』的不斷擴張，民間尊嚴在觀念上和法律上得 以確立之日，就是國人的人權得到制度性保障之時。”劉曉波寫作這篇文章是針對中國國務院新聞辦於2005年10月19日發佈的《中國的民主政治建設》白皮 書，發表自己的總結性的看法，而絕不是為了煽動他人實施顛覆國家政權的行為。自由中國只是對將來的一種展望，不含有任何顛覆國家政權的意思。（只要細讀 《難道中國人只配接受“黨主民主”》全文，而不是僅憑一審判決中所摘錄的片斷進行判斷，就可以清楚地得出這一結論）。

③ “取消一黨壟斷執政特權”，“在民主憲政的架構下建立中華聯邦共和國”是《零八憲章》中的兩句話，原文是：“開放黨禁，以憲法和法律規範政黨行為，取消一黨壟斷執政特權， 確立政黨活動自由和公平競爭的原則，實現政黨政治正常化和法制化”“在自由民主的前提下，通過平等談判與合作互動的方式尋求海峽兩岸和解方案。以大智慧探 索各民族共同繁榮的可能途徑和制度設計，在民主憲政的架構下建立中華聯邦共和國”；《零八憲章》中的兩段話主要是提出開放黨禁，和對祖國統一未來方案做出 一種設想，而絕不是為了煽動他人實施顛覆國家政權的行為。“建立中華聯邦共和國”曾是中國共產黨的主張，並不能由此得出劉曉波煽動他人去顛覆國家政權的結 論。（只要細讀《零八憲章》全文，而不是僅憑一審判決中所摘錄的片斷進行判斷，就可以清楚地得出這一結論）。

從2005年以來劉曉波發表的499篇文章210餘萬字中挑選出6篇文章，節錄出350餘字，就認定劉曉波犯有煽動顛覆國家政權罪，這難道不是對言論自由的極大嘲諷嗎？

三、關於程序正義

嚴格遵守正當的法律程序，是實現人人在法律面前平等享有正義的重要保證，也是《中華人民共和國憲法》規定的“尊重和保障人權”的應有之義，正如法諺所說：正義不僅應得到實現，而且要以人們看得見的方式實現，即看得見的正義！這是每一位握有剝奪公民生命、自由和財產裁判權的法官所必須牢記的！諸位法官亦不能例外；而一審判決對本案在偵查階段以監視居住的名義對劉曉波變相羈押，審查起訴階段不依法聽取辯護人的意見，庭審時限制劉曉波自我辯護及辯護律師的發言時間等嚴重違反程序的行為視而不見，不置一詞，何談程序正義？更遑論司法公正了！

辯護人堅信：劉曉波是無罪的，對劉曉波的任何有罪判決，都經不起歷史的檢驗！

劉曉波二審辯護人：北京莫少平律師事務所

尚寶軍 律師
丁錫奎 律師

二零一零年一月廿八日